SENTENCIAS DEL TS - HIPOTECAS MULTIDIVISA E IRPH

El pasado 15 de Noviembre el Tribunal Supremo consideró que las hipotecas multidivisa no superan el control de transparencia, declarando la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias en divisas, de modo que la hipoteca queda como un préstamo concedido y amortizado en euros.

El Tribunal Supremo estableció la nulidad parcial por falta de transparencia, acogiendo así la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Las hipotecas multidivisa se tramitan principalmente en yenes japoneses y francos suizos con el objetivo de aprovechar la diferencia del tipo de cambio con la divisa elegida respecto del euro.

La sentencia explica que se tratan de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que debe existir un especial deber de transparencia. Esta falta de transparencia ha generado en los clientes un grave desequilibrio. Al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario con otros de diferente naturaleza, lo que agravó su situación económica y jurídica. Las entidades financieras deben facilitar al cliente la información suficiente para que comprendan el contenido formal y el alcance concreto del préstamo.

El Supremo aclara que la nulidad total supondría un perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente a amortizar y que la nulidad parcial es posible por régimen contractual previsto.

Según los últimos datos por ASUFIN, los españoles con hipoteca multidivisa han perdido una media de 200.000 euros en cada uno de los 70.000 préstamos de esta modalidad que se han comercializado en España. De estos préstamos, un 46% es en yenes y un 52% en francos suizos, monedas que se apreciaron significativamente durante la crisis, por lo que los bancos acumularon un total de 13.160 millones de euros en préstamos en divisas.

Pero no todo son buenas noticias para el consumidor. En lo que respecta a las hipotecas referenciadas al IRPH, el pasado 22 de noviembre el Tribunal Supremo emitió sentencia dictaminando que una hipoteca referenciada al IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) no implica falta de transparencia ni es un abuso, por lo que no cabe anular esos contratos por esa mera razón.

El fallo indica que no cabe nulidad en una hipoteca por el uso del IRPH, empleado por diversas entidades financieras españolas para calcular el valor de la cuota mensual que han de pagar los clientes.

El recurso fue interpuesto por la entidad “Kutxabank” después de que tanto la primera instancia como la Audiencia Provincial de Álava fallaran a favor del hipotecado y declararan nulas las cláusulas referidas al IRPH por falta de transparencia y el carácter abusivo tanto del índice de referencia principal como del sustitutivo.

Hasta la fecha no existía un consenso en torno a este índice oficial, ofrecido por algunas entidades financieras como alternativa al Euribor.

Según los cálculos de OCU, en España más de 500.000 personas cuentan con una hipoteca con estas características, lo que implica pagar alrededor de 1.200 euros anuales más para una hipoteca media. Partidos políticos como Podemos han solicitado a parlamentos regionales la derogación del IRPH por considerarlo opaco e influenciable por las entidades financieras. También comunidades autónomas como Cataluña anunciaron su intención de solicitar el uso exclusivo del Euribor como índice de referencia al ser más idóneo por su fiabilidad y claridad.

OFERTA DE BANCO SANTANDER A AFECTADOS DE BANCO POPULAR

Desde AGUT&PLAZA ASESORES y nuestro socio LEAN ABOGADOS, hemos realizado un estudio en detalle de la oferta realizada por Banco Santander a los clientes de Banco Popular el pasado día 13 de julio. Si quiere tener acceso a la nota publicada en la CNMV pulse aquí.

Analizada ésta en profundidad, desaconsejamos la oferta anunciada a los afectados por los siguientes motivos:

1.- No nos encontramos ante una devolución de la inversión inicial. Los clientes recibirán la diferencia entre el capital invertido y los intereses percibidos (en torno a un 40% menos del capital invertido). Por tanto no se reconocen intereses legales sobre lo que inicialmente se invirtió, extremo que sí es reclamable con éxito probable en la vía judicial.

2.- Los Bonos que se ofrecen tienen la calificación de deuda perpetua. Esto significa que aunque el valor nominal inicial sea de 100 €, en el mismo momento de la entrega el valor puede que sea inferior, como incluso ha reconocido la entidad. Si queremos recuperar el capital invertido vendiendo en el mercado secundario se producirán pérdidas más que sustanciales (será difícil que alguien tenga interés en comprar deuda al 1%). Aunque el producto pueda acceder al mercado secundario la sensación es que la liquidez del mismo será nula, pues las posibilidades reales de vender bonos con una rentabilidad del 1 % y perpetuos son más que escasas.

3.- A partir del séptimo año el Banco Santander tendrá plena libertad para amortizar el valor de los bonos pudiendo experimentar el inversor grandes pérdidas.

4.- Esta oferta exige la renuncia a ejercitar cualquier tipo de acciones judiciales.

5.- Por el momento la oferta se dirige a:

• Afectados con títulos depositados en Banco Santander, Banco Popular y Banco Pastor.
• Accionistas que hubieran adquirido los títulos entre el 26/05/2016 y el 21/06/2016 u obligacionistas subordinaros con códigos ISIN ES0213790019 o ES0213790027.
• Que a fecha de entrega de los bonos los títulos se encuentre depositados en Banco Santander, Banco Popular, Banco Pastor o Popular Banca Privada.

Por otra parte se excluye:

• Al personal del Consejo de Administración y personas vinculadas al mismo.
• Accionistas con participaciones significativas en Banco Popular

Antes de firmar cualquier documento consulten con nosotros en nuestro despacho en Burgos, Paseo de la Audiencia 2, 4º, 947203129 o en www.leanabogados.com.

Despacho Socio de LEAN ABOGADOS

TRES CLAVES EN LA RECLAMACIÓN DE LAS CLAUSULAS SUELO

PRIMERA.- RECLAMACIÓN JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL Y POSIBLE SOLUCIÓN POLÍTICA.

             En estos días revueltos después de la resolución del Tribunal de Justicia de la U.E.  se están barajando varios posibles escenarios, el primero continuar con las reclamaciones judiciales, lo que implica que el  consumidor  tenga que contratar  abogado y  procurador con el fin de poder reclamar unos derechos reconocidos y que de por si deberían ser ejecutados, pero lo cierto que en este momento es la única vía para conseguir anular la cláusula suelo, debido a la resistencia que esta ejerciendo los bancos a dejar de aplicarla.

          Esta pasividad de los bancos se debe a que la vía  de la reclamación amistosa, mediante la presentación de una carta en el banco de momento  es inviable debido a que no desean facilitar la reclamación, pues si lo hiciesen implicaría una reclamación en masa, sin coste ni riesgo para el consumidor, lo que significa un mayor número de reclamaciones y un importe superior a devolver.

           El gobierno dice que está buscando una solución política, un sistema con el fin de articular la devolución, una guía de buenas prácticas a la que los bancos se pueden adherir, pero esto nos remite al punto anterior, cualquier sistema que articule la devolución automática no interesa al gran lobby bancario, puesto que esto además de la devolución en masa, provocaría un pago casi inmediato de la cantidades cobradas indebidamente..

           Así que no queda más remedio que una reclamación judicial, que es la vía que realmente interesa a los bancos que sigan los consumidores,  puesto que esto provoca un retraso en el pago que puede dilatarse más de un año (dependiendo del Juzgado), existiendo Juzgados que no imponen costas (lo que el retraso les beneficia, al no incrementar los gastos), ahuyenta a los consumidores temerosos de un procedimiento judicial, y a los desinformados que no llegan a plantearse si tienen una “cláusula suelo”

SEGUNDA.- REPERCUSIÓN ECONÓMICA.

           Existen dos variables, la primera el cálculo real de la repercusión en las cuentas de los bancos y la segunda la repercusión de la inyección económica en la economía de los consumidores.

           A- Respecto a la primera lo cierto es que  se habla solo de las posibles pérdidas de los bancos, mejor dicho de la reducción de sus beneficios en las cuentas del año que viene... pero  nos debemos de plantear varias preguntas:

        1.- ¿Que volumen de reclamaciones de anulación  cláusula suelo se ha realizado ya?,  ¿cuantas quedan por anular?,  de las que ha sido anuladas, si es como parece que no cabe solicitar la retroactividad ¿entran también en esos números?  .

         2.- Que volumen corresponde a clientes de las entidades bancarias que todavía no han reclamado, y sobre todo ¿que volumen de estos se espera que reclamen?.

          3.- Otra variable importante,  ¿que volumen de clientes han terminado de abonar su hipoteca , o vendieron la vivienda en un momento y como consecuencia de ello no quieren reclamar?.

          4.- Desde la sentencia del 2013 los bancos han ido provisionando las cantidades a devolver, ¿cuanto queda por provisionar realmente?.

          B.- El efecto segundo  es la repercusión en la economía de los consumidores, toda esta recuperación de aportaciones realizada (se habla de una media de 10.000 euros por hipoteca, aunque en realidad la media es menor) y  la reducción de la cuota en el pago mensual de la hipoteca,  mejora el consumo puesto que estas cantidades suelen ser recuperadas para clientes de perfil de clase media, que les alivia en gran medida su situación derivada de la crisis, aunque de esto también se beneficia el banco puesto que en la mayoría de los casos esas devoluciones se utilizan para amortizar el mismo préstamo hipotecario.

TERCERA.- LA LUCHA DE LOS MEDIOS

              En este momento existen varias acciones que buscan generar incertidumbre en el consumidor:

           a.-  La desacreditación del abogado, con el fin de desanimar al consumidor, “ ya le han engañado una vez, no quiere que lo hagan dos veces” es la duda que se intenta crear, pero si hubieran acatado la Sentencia ¿habría algún procedimiento judicial?

       b.- Se busca  generar dudas sobre el éxito de la acción, como  la información lanzada por alguna entidad bancaria, comunicando que sus cláusulas fueron comercializadas cumpliendo con todos los requisitos legales, dejando entrever lo complicado que será que ganen cualquier pleito contra ellos.

     c.- La tercera es hablar de sistemas alternativos de  devolución, que muy posiblemente se queden en nada, pero que provocan un enfriamiento de la situación y sobre todo una espera que evita el impulso del consumidor de ejercer directamente sus derechos.

 Hoy la  medida política no está ni se la espera, lo cierto es que pasaran los días y la noticia ocupará un segundo plano, y los consumidores dejaran de pensar en reclamar   aunque los que se decidan a hacerlo  se verán recompensados a largo plazo.

La lucha no está en los Juzgados sino en los medios de información.

Guillermo Plaza Escribano.

Abogado

Si eres afectado, nosotros podemos ayudarle. Para cualquier información o consulta no dude en ponerse en contacto con nosotros,  por teléfono 947 20 31 29 o por mail info@agutplazaasesores.es

NOVEDADES EN PROTECCIÓN DE DATOS

El Reglamento UE 2016/679 de 27 de abril de 2016 y la Directiva UE 2016/680 han introducido algunas novedades en el ámbito de la Protección de datos, novedades que hemos de tener en cuenta en la aplicación de las medidas de protección para velar por la confidencialidad de nuestros clientes.

El Reglamento será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018 y será de cumplimiento obligatorio y directamente aplicable en todos los estados miembros.

Se renueva y amplía el catálogo de derechos reconocidos a los ciudadanos siendo destacables el “derecho al olvido”, la portabilidad de datos y la creación de la figura del “delegado de protección de datos”.

El “derecho al olvido” establecido en el artículo 17 del nuevo Reglamento, supone que el interesado tendrá derecho a obtener sin dilación la supresión de los datos personales que le conciernan cuando se den alguna de las siguientes circunstancias:

• Que sus datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos.
• Que el interesado retire el consentimiento.
• Que el interesado se oponga al tratamiento de sus datos.
• Que los datos hayan sido tratados ilícitamente.
• Que los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal.
• Que los datos personales se hayan obtenido de niños menores de 16 años sin consentimiento del titular de la patria potestad o tutor.

No obstante el propio artículo establece una serie de excepciones en las que no opera el “derecho al olvido”. Se trata de casos en los que opera la libertad de expresión e información, requerimientos legales de tratamiento de datos en interés público o en ejercicio de los poderes públicos  o por motivos de interés público en relación con la salud pública, investigación científica, etc.

La portabilidad de datos, contemplada en el artículo 20 del Reglamento prevé que los interesados puedan recibir los datos personales que le incumban y que haya facilitado a un responsable del tratamiento para transmitirlos a otro responsable del tratamiento y que incluso esta transmisión se haga directamente entre los responsables del tratamiento de forma automatizada.

Por último, es destacable la figura del delegado de protección de datos, cuyas funciones desarrollan los artículos 37 y siguientes del Reglamento. Esta figura se encargará de:

• Informar y asesorar al responsable del tratamiento y a los empleados que se ocupen del tratamiento de las obligaciones que les incumben.
• Supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente Reglamento y otras disposiciones aplicables.
• Asesorar sobre el impacto relativo a la protección de datos y supervisar su aplicación.
• Cooperar con la autoridad de control.
• Realizar consultas sobre otros asuntos relacionados.

En definitiva, este nuevo marco normativo actualiza la legislación vigente haciendo hincapié en la protección del ciudadano y creando nuevas figuras que le otorgan una mayor importancia a la materia y que sólo tendrán plena eficacia si vienen reforzadas por un régimen sancionador acorde, cuya utilidad sólo podrá observarse en la práctica.

CLÁUSULAS SUELO EN EL IRPF – ¿Y AHORA QUÉ?

Cuando tras un procedimiento judicial de varios meses, se obtiene la indemnización por la declaración de nulidad de la famosa “cláusula suelo”, no debemos olvidar que esto también tiene un impacto fiscal.

No se trata de tener que declarar unas ganancias patrimoniales por la indemnización percibida pues la Agencia Tributaria ha dejado claro que no tienen esta consideración.

Lo que debemos analizar es si nos hemos venido deduciendo la inversión en la vivienda habitual en los últimos ejercicios.

En los últimos meses, esta ha sido una cuestión recurrente que la Dirección General de Tributos ha venido contestando con carácter de Consulta Vinculante, incluso la Agencia se ha hecho eco de sus apreciaciones en su Informa.

La Consulta Vinculante V-2429 de 3 de junio de 2016 afirmaba que la devolución no constituye renta alguna sujeta al Impuesto. Sin embargo si las cantidades abonadas hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual, se perderá este derecho respecto de estas cantidades obligando al contribuyente a regularizar su situación.

Por su parte la Consulta Vinculante V-2430 de 3 de junio de 2016 hacía de nuevo hincapié en que la restitución al contribuyente de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo no constituye renta alguna sujeta al impuesto. De nuevo insistía en la necesidad de regularizar la situación tributaria en relación con la deducción por vivienda habitual, de modo que se añadieran las cantidades indebidamente deducidas a las cuotas liquidadas más los correspondientes intereses de demora.

En el mismo sentido se pronunciaba la Consulta Vinculante V-2431 de 3 de junio de 2016.

Así pues, será necesario realizar las correspondientes Declaraciones Rectificativas de los periodos no prescritos.

Pero, en este caso también deberemos tener en cuenta que, tanto Hacienda como la Dirección General de Tributos, en Consulta Vinculante V-0237 de 21 de enero de 2015, han reconocido que  los gastos en los que incurra el contribuyente en su demanda contra la entidad financiera (abogado, procurador y tasas judiciales en su caso) pueden incluirse en la base de la deducción por adquisición de vivienda habitual ya que se consideran como un gasto derivado de la financiación ajena destinada a la adquisición de la misma. El límite en este caso será de 9.040,00 € anuales.

Puedes acceder a todas las consultas mencionadas haciendo clic sobre ellas. 

Para cualquier otra información o consulta no dudes en ponerte en contacto con nosotros por  teléfono 947 20 31 29 o por mail info@agutplazaasesores.es

CUANDO LO POLÍTICAMENTE INCORRECTO PUEDE SER LO MÁS CORRECTO

A menudo se hacen públicas Sentencias judiciales sobre hechos delictivos cometidos por menores de edad que nos hacen plantearnos que hay algo que socialmente, no funciona correctamente.

Tras muchos de estos planteamientos, un nombre resuena habitualmente, el del Juez de Menores de Granada, Don Emilio Calatayud. Un hombre de ideas claras y con un pasado rebelde, como el de cualquiera de sus actuales pupilos.

Este juez famoso por sus creativas sentencias, ha marcado no sólo una línea a seguir en el proceso judicial reeducativo y ejemplarizante, sino que además ha acercado al común de los mortales una materia en muchas ocasiones desconocida y de la que sólo se habla cuando el hecho cometido es de extrema gravedad.

Los titulares que remueven conciencias, en los que menores abusan de sus compañeros, agreden a sus padres o chantajean a sus parejas cada vez son más recurrentes. ¿Realmente la cosa está tan mal?

Según la estadística judicial, y en palabras del propio Calatayud, “han subido los delitos en la comunidad autónoma (refiriéndose a Andalucía), lo que demuestra que debe ser cierto que la economía ha empezado a mejorar y la crisis va perdiendo fuerza”.

Entre sus sentencias ejemplares, y que él mismo publica en su blog, que os invito a visitar aquí y de cuya recopilación ha sido editado un libro, destacan entre otras condenas a aprender a leer, a dibujar un tebeo o aprender a ser buenos padres.

Un juez políticamente incorrecto que cuenta ante los medios lo que muchos no se atreven a decir, un modelo de Justicia Educadora y correccional que quizá debiera hacerse notar en otros muchos puntos de la geografía. Soluciones flexibles para encauzar a jóvenes que muchas veces cometen delitos porque tienen todo lo que piden.

En una reciente entrevista de ElMundo.es Calatayud afirmaba que un padre que es amigo de su hijo lo que hace es dejarle huérfano y que en muchas ocasiones son los padres los que fomentan que sus hijos no vayan a estudiar. Los problemas económicos en el seno familiar son una de las principales causas en la delincuencia juvenil, pero también la incomprensión y el deseo de captar la atención. Así relataba que el 80% de los que cometieron un delito no son delincuentes.

Quizá debamos salirnos del patrón establecido y aplicar la Ley de una forma más flexible como el Juez Calatayud. Quizá el problema no sólo venga de una normativa rígida y de unos juzgados inflexibles, quizá el problema sea más social que penal, quizá en la educación esté la clave. El debate como siempre, está servido.

EL SISTEMA PENITENCIARIO HOLANDÉS ¿IDILIO O REALIDAD?

En los últimos años la delincuencia en Holanda ha sufrido un gran descenso, una buena noticia para el país que ha llamado la atención de muchos de sus países vecinos.

            

Es tal la escasez de reclusos en el país, que Holanda ha decidido alquilar sus cárceles y así, importar presos de otros países con recursos penitenciarios saturados, como Bélgica y Suecia, con altas tasas de delincuencia.

            

Las celdas de las cárceles holandesas cuentan con baño privado, televisión, escritorio y nevera, además los presos con largas condenas pueden dedicarse al trabajo de una huerta propia o a la cría de animales. Asimismo, los centros no cuentas con celdas de aislamiento y los presos reciben sus visitas en privado.

            

Un gran número de cárceles holandesas han tenido que reinventarse debido a las medidas alternativas de reinserción social de los delincuentes y a la reducción de la criminalidad en los Países Bajos. Unas han optado por alquilar sus celdas, otras por convertirse en residencia de refugiados que huyen de la guerra en Siria e Irak, otras se destinarán a acoger solicitantes de asilo a partir de 2017 e incluso existe una prisión que, se ha transformado en un hotel de lujo.

            

Las causas de una tasa de criminalidad tan baja, puede que se encuentren en la legalización de las drogas, además de un idílico modelo de respeto e igualdad social enfocado en la rehabilitación sobre el castigo y un novedoso sistema de control en el tobillo que permite a los presos permanecer activos, localizados y contribuyendo laboralmente al crecimiento del país. Un estudio realizado en 2008, demostró una mayor eficacia en este sistema de monitoreo electrónico en la reducción de la tasa de reincidencia, hasta la mitad en comparación con el tradicional encarcelamiento.

            

Otra medida del Gobierno holandés, consiste en imponer a los reclusos el pago de 16 euros diarios por estar entre rejas. Es una forma de ahorrar y de que el preso entienda que forma parte de una sociedad y que si comete un delito, tiene la obligación de contribuir al gasto que ocasiona.

           
En contraposición con otros modelos, destaca del holandés, que los penados siguen considerándose parte de la sociedad. No se estigmatiza y encasilla en un rol de delincuente favoreciendo así la reinserción. En España por el contrario, el número de reclusos está aumentando desenfrenadamente.

             
Este desconcertante fenómeno se corresponde con el que ocurrió en Holanda en los años 80. Pasó exactamente lo mismo, la delincuencia disminuyó pero el número de presos aumentó. Esto se debe fundamentalmente a un endurecimiento de las penas y a un descuido de los principios sociales así como un desuso de la rehabilitación y reinserción, además de la estigmatización social a la que se somete al preso.

            

Este clima ha aflorado en España desde la adopción del Código Penal de 1995, provocando un aumento desmedido de la población penitenciaria además de duplicarse el tiempo medio de estancia en prisión.

            

Si bien es cierto que los delincuentes deben de asumir las consecuencias de sus actos, la privación de libertad tiene un efecto contraproducente en las personas, ya que, lo único que se consigue es incrementar aún más el perfil de criminal. Quizá sea mas favorable seguir la pauta holandesa, optar por el aprendizaje, la rehabilitación y la reinserción social, evitando así el encasillamiento de esta población y favoreciendo de este modo su avance.

LAS “CASAS NIDO” EN LA CUSTODIA COMPARTIDA ¿REALIDAD O UTOPÍA?

            El bienestar de los hijos y la salvaguarda de sus intereses son, o debieran ser, las principales preocupaciones de sus progenitores en los procesos de separación o divorcio. La atribución del uso de la vivienda familiar, vinculada a la guarda y custodia de los hijos, ha sido tradicionalmente objeto de disputa. El amplio abanico de circunstancias familiares y el constante estudio sobre la materia, han posibilitado que en la actualidad se planteen nuevas soluciones. Las casas nido son buena muestra del cambio constante al que está sometido esta materia.

            Si bien, en un pasado el debate se centraba en la elección del régimen de guarda y custodia, monoparental o compartida, con la mayor implementación de esta última, la cuestión controvertida se centra en la organización y reparto de la vivienda. De hecho, comunidades autónomas como  Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana, Navarra y País Vasco  cuentan con regulación específica sobre la custodia compartida de los hijos.

            Una “casa nido” es la solución que se plantea para que el menor no cambie constantemente de residencia. Los hijos permanecerán en una vivienda en la que van a convivir por tiempos alternos con cada uno de los progenitores, que se desplazarán a la misma.

            La cuestión es, ¿REALMENTE LA CASA NIDO VELA POR EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR? Las voces de la jurisprudencia, de la doctrina y de los profesionales son divergentes.

            Entre la jurisprudencia destaca la Sentencia del Juzgado de Familia Número 7 de Sevilla de 8 de abril de 2011, que aún sin existir acuerdo entre las partes, imponía la custodia compartida y el establecimiento de una casa nido a los progenitores, decisión apoyada en el informe favorable del fiscal y del equipo psicosocial. 

            La Audiencia Provincial de Guipúzcoa en su Sentencia 149/2014, partiendo de la buena relación de los padres, instauraba el uso de la “casa nido”, reforzado por los informes Psicosociales que consideran adecuada la utilización del citado régimen porque “existe una gran comunicación y cooperación entre ambos progenitores en relación al cuidado y educación de su hijo Luis, habiendo precisado que ambos ven al otro como buen padre o madre, no presentando ninguno de ellos conductas tendentes a limitar la relación del otro con su hijo, el cual es consciente de que cuenta con la atención de sus dos progenitores, quienes son figuras de referencia importantes para él, así como con el total apoyo de sus respectivas familias”.

            El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de junio de 2015, también se ha pronunciado favorablemente, siempre y cuando “concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.

            “Los niños viven así de manera menos traumática la ruptura porque se separan los padres pero su vida no cambia radicalmente, permanecen en su casa, en su colegio, en su vecindario, con sus amigos de siempre", en palabras de Azucena Martínez Martínez, Psicóloga y Educadora en la Fundación Diagrama en un Centro de Reeducación de menores.

            Pero también son muchas las voces críticas, algunas sentencias como la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, 675/2013, de 1 de octubre que afirma que “compartir la vivienda en régimen de alternancia exige un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica que abarca desde las previsiones de suministros relativos a la alimentación, a los hábitos higiénicos de las personas. Exige, por otra parte, la tolerancia recíproca del desarrollo natural de las nuevas relaciones de pareja de quienes fueron cónyuges, y el que éstas se puedan adaptar a la vida trashumante que implica que cada semana se ha de producir la alternancia, compartiendo dormitorios, armarios, productos de limpieza, y un sin fin de elementos materiales de los que las personas suelen utilizar en su vida ordinaria”.

            Los expertos afirman que las fórmulas pactadas son la mejor opción, ya que “cada familia tiene sus propias peculiaridades y llegar a un acuerdo implica que el niño perciba la situación convenida por ellos de forma natural y sin perturbarlo” (Trinidad Bernal, psicóloga y directora de los programas de mediación de la fundación Atyme) Si los padres lo ven positivo, el niño también.

            Al margen de las consideraciones sobre sus implicaciones en el desarrollo de los menores, la viabilidad de este régimen, entiendo es muy reducida. La aplicación práctica del mismo, exige que los progenitores tengan un nivel de ingresos similar y la existencia de tres viviendas en las que puedan vivir el padre, la madre y la vivienda en la que el menor cohabitará con cada uno de sus progenitores. Además resulta imprescindible que entre los padres haya una buena relación.

            Siempre y cuando exista acuerdo entre los progenitores, puede que este régimen tenga éxito, sin embargo cuando esto no ocurre, la fuente de conflictos puede ser ilimitada. Lo importante es que los acuerdos alcanzados se cumplan, y siempre es mucho más habitual que dichos acuerdos sean más efectivos se ha existido un previo consenso.

            En todo caso, este tipo de atribución del uso de la vivienda ha de ajustarse a la realidad social y a las circunstancias de cada caso. ¿Realmente se protege al menor ante las situaciones de ruptura familiar? El debate está servido.

ANULACIÓN DE LA COMPRA DE ACCIONES DE BANKIA

El Tribunal Supremo ha dado un severo varapalo a Bankia.

Se han confirmado dos sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y Oviedo, que obligan a Bankia a devolver, a dos compradores de acciones de la entidad, el dinero que invirtieron en Bolsa en 2011.

El Supremo, además de desestimar los recursos de Bankia sobre el fondo de la cuestión, la devolución del dinero invertido en las acciones, rechaza que la causa penal pendiente en la Audiencia Nacional pueda paralizar las reclamaciones individuales en la vía civil.

Esta sentencia es crucial para el futuro del banco y de quienes exigen recuperar su dinero por la salida a Bolsa, ya que existen demandas por suscripción de acciones por valor de 819,20 millones de Bankia. La entidad ha provisionado hasta 1.840 millones para esta contingencia, ante la evidencia de que estaban perdiendo la gran mayoría de los casos que llegaban a los tribunales.

El informe pericial de los inspectores del Banco de España abre nuevas oportunidades para que los afectados por la salida a Bolsa de Bankia puedan recuperar su dinero:

    -La vía para reclamar el dinero es presentando una demanda judicial por la vía civil o penal.

    -Puede reclamar cualquier cliente minorista o profesional que compró acciones de Bankia   desde la OPS (Oferta Pública de Suscripción) desde Julio de 2011 hasta el 25 mayo del 2012.

    -Se puede reclamar toda la inversión mediante sentencias más el interés legal del dinero en   estos años.

    -El proceso puede durar en función de la agilidad de los juzgados y el tipo de demanda. Para los que han optado por el procedimiento civil y tenían una inversión inferior a 6.000 euros los plazos pueden acortarse a entre dos y seis meses. Mientras que los que invirtieron más capital  el proceso puede alagarse hasta un año. Para los que optaron por el procedimiento penal, el juez puede tardar dos años en dictar la sentencia.

     -Los minoritarios también se pueden reclamar por la vía civil. Se deben aportar una serie de documentos al juez: el extracto de liquidación de la cuenta de valores desde el 1 de julio de 2011 o el recibo de liquidación de compra de las acciones de Bankia. En caso de que el afectado hubiera vendido parte o todas las acciones, también es preciso aportar el recibo de la venta de los títulos.

AGRESIÓN DE UN JOVEN AL PRESIDENTE DEL GOBIERNO

El presidente del gobierno fue agredido el pasado miércoles durante un paseo electoral en Pontevedra por un joven de 17 años que se le acercó y le propinó un puñetazo en la cara, el cual le rompió las gafas.

El Juzgado de Instrucción 1 de Pontevedra, en funciones de guardia, ha acordado este jueves el internamiento cerrado del menor, por un periodo máximo de seis meses, salvo que su comportamiento aconseje que pase a una prisión de adultos. Ha pasado casi once horas en dependencias judiciales. El agresor fue sometido al interrogatorio del fiscal de menores y fue evaluado por un psicólogo y un trabajador social.

La pena que recaiga sobre el agresor dependerá en gran medida de su condición de menor.

En caso de que el agresor hubiera cumplido 18 años, podría costarle varios años en la cárcel. El Código Penal establece por ‘los atentados contra la autoridad, sus agentes y funcionarios públicos’, una pena de prisión de uno a cuatro años y una multa de tres a seis meses.

Pero se elevan las posibles penas hasta los seis años y multa de seis a doce meses al ser la víctima un miembro del Gobierno.

En este caso particular se impide aplicar este criterio debido a que se trata de un menor, y se sustituye por el establecido en la Ley Orgánica 5/2000, regulada por la responsabilidad penal de menores. En esta norma la pena va desde el ingreso en un centro de menores por internamiento cerrado, semiabierto y abierto o el juez puede establecer prestaciones a la comunidad. El joven podría ser internado en un centro de menores por régimen cerrado por un período de máximo seis años, los penalistas apuntan a que el castigo no será tan duro.

¿Es legal realizar una 'lista negra' de empleados en las compañías?

          Una lista negra es un fichero que contiene los datos personales de un grupo de personas que han tenido una relación profesional con empresas, a los que, su inclusión en el mismo, provoca efectos adversos y perjudiciales. Se aplica a distintos ámbitos, como el financiero pero es especialmente preocupante en el laboral, ya que por ejemplo, pueden imposibilitar el acceso a determinados puestos de trabajo.

           Si un trabajador tiene conocimiento de que no es contratado en una compañía p compaías del mismo sector o campo de negocio porque se encuentra incluido en una de la llamadas "listas negras" y demanda a la empresa que lo ha incluido, la carga de la prueba recaerá sobre el empresario. Y ello es debido a una reciente sentencia del Tribunal Supremo que considera que con este hecho se produce una vulneración de un derecho fundamental como es el de protección de datos, en el ámbito del acceso al mercado laboral que tanto afecta a nuestra sociedad.

           En estos ficheros no se pregunta al trabajador si quiere ser incluido y en la mayoría de los casos ni se informa, ya que perdería el sentido propio del fichero, y al no contar con el consentimiento del trabajador, la cesión de datos personales resulta ilícita según la Ley Orgánica de Proteción de Datos (LOPD). Al afectar a un derecho fundamental, según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, la carga de la prueba se desplaza al autor de la vulneración de derechos.

           Esto se asemejaría también a lo que ocurre en otros ámbitos como el financiero con los ficheros de CIRBE o ASNEF, por los que se recogen las deudas que puedan tener las personas físicas o jurídicas afectando a la concesión de créditos. En estos casos, contemplados por la Ley, de igual forma, la carga de la prueba ante un posible conflicto, corresponde a la persona que incluye en el fichero y no al incluido.

            El caso enjuiciado que ha llegado al Tribunal Supremo se inicia cuando un trabajador demanda a su antigua empresa, subcontratista de otra compañía mayor, por la cesión de sus datos a ésta para su inclusión en una lista negra. El trabajador había sido despedido por una actuación irregular, aunque, en juicio, dicha actuación no se consideró probada.

            El empleado comenzó la búsqueda de trabajo en empresas del sector y realizó, sin éxito, varias entrevistas. Llegando incluso a pasar el reconocimiento médico en alguna de ellas pero sin llegar a ser contratado.

            El comité de empresa de la gran compañía le informó que había sido vetado para trabajar en el sector por "conflictivo", por lo que decidió demandar.

            El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial de Barcelona desestimaron la demanda del trabajador por considerar que los hechos no estaban probados. Esto fue rectificado posteriormente en casación por el Supremo "por error de aplicación en las reglas de la cargar de la prueba".

            Dichos indicios eran la declaración del miembro del comité de empresa, el hecho de que el demandante llevaba varios meses sin encontrar empleo y la incapacidad del director de recursos humanos de la empresas donde realizó la última entrevista de explicar por qué habían rechazado contratarle. Estos elementos, según el fallo, "son insuficientes por sí solos", pero contemplan indicios serios de que pudo haber una cesión de datos personales. Unos indicios que no fueron negados pro la parte demandada en su respuesta.

            Por tanto, el Tribunal Supremo finalmente resuelve desestimando la sentencia de la Apelación y condenando a al empresa a indemnizar al trabajador con una cantidad de 30.000 €.

EL TS AVALA QUE EMPLEADOS DE GASOLINERAS DENUNCIEN ROBOS O FUGAS

El convenio obliga a los empleados de gasolineras a denunciar a los clientes que se marchan sin pagar.

          El sindicato de trabajadores de Repsol, presentó una demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare contraria a convenio colectivo de estaciones de servicio la obligación de que los encargados puedan denunciar en comisaría los casos en que el cliente se va de las Estaciones de Servicio sin abonar el combustible.

         El Tribunal Supremo considera que ese deber de denunciar existe en todo caso, sin perjuicio de que la empresa o su representante (legal, según el recurrente) sea quien adopte el acuerdo de hacerlo. Si el empresario o su representante decide denunciar los robos o hurtos y fugas que se produzcan en una Estación de Servicio, el trabajador está obligado a colaborar con el empresario; según el acuerdo de la Comisión Mixta del Convenio de Estaciones de Servicio, una vez que el empresario decide denunciar los hechos comunicados por el trabajador, este tendrá obligación de acompañar al empresario en la denuncia.

            Supuesto de Hecho:

• La empresa ejerce su actividad bajo el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio 2010-2015.

• En relación con los robos o hurtos y fugas que se produzcan en una estación de servicio, el trabajador viene obligado a denunciar los citados hechos delictivos cuando estos se producen.

• La empresa mantiene que, al tratarse de la comunicación de un delito, el obligado a denunciar es quien lo presenció, es decir, el expendedor que se hallaba de servicio. La empresa manifiesta que el tiempo para formalizar la denuncia debe ser en horario de trabajo o descontarse posteriormente y que los gastos de desplazamiento deben abonarse por la empresa.

• Asimismo, si el empresario o su representante decide denunciar los robos o hurtos y fugas, que se produzca en una Estación de Servicio, el trabajador está obligado a colaborar con el empresario. Una vez que el empresario decide denunciar los hechos comunicados por el trabajador, dicho trabajador tendrá obligación de acompañar al empresario en la citada denuncia, considerando dicho tiempo como tiempo efectivo de trabajo.

• El sindicato de los trabajadores de Repsol solicitan que se declare contraria al convenio colectivo la obligación impuesta sobre denuncia de "fugas". Y, es que, a su juicio, debe ser el empresario o su representante legal quien lleve a cabo la denuncia, no un mero Encargado General.

            Consideraciones Jurídicas:

• El TS comienza señalando que, según el artículo 16 del Convenio Estatal de Estaciones de servicio 2010-2015,  el Encargado General de Estaciones de Servicio, "a modo meramente enunciativo y no limitativo realiza funciones tales como coordinar y distribuir el trabajo de las diferentes secciones, teniendo bajo su mando a todo el personal, dotado de iniciativa propia con representación directa del Gerente o propietario de la Estación".

• A juicio del Tribunal, el propio convenio indica que los cometidos enumerados lo son a título ejemplificativo, de manera que el poder de dirección del empleador (art. 20.1 ET) puede especificar válidamente el contenido de la prestación laboral, siempre que se mueva dentro del respecto a las leyes, indicando tareas concretas a tales Encargados.
• Por todo lo anteriormente expuesto, el TS concluye que la práctica empresarial combatida, no es contraria a Derecho. Ello debido a que las funciones contempladas en el Convenio Colectivo para los Encargados Generales no impiden que se les encomiende esa tarea, sino que la empresa puede imponer esa obligación al amparo de sus facultades directivas.

AUTÓNOMOS – DEDUCIRSE LOS SUMINISTROS

Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad de Madrid abre una nueva vía para el trabajador autónomo que realice una actividad económica en su casa.

Esta sentencia contradice a Hacienda y defiende la posibilidad de deducirse los gastos de suministros como luz, gas, calefacción o agua.

Los trabajadores por cuenta propia que trabajan en casa y la utilizan como oficina pueden deducirse (según consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos) los gastos derivados de la titularidad de la vivienda: pago de la hipoteca, impuesto sobre bienes inmuebles, tasa de basuras o la cuota de la comunidad Siendo estas deducciones proporcionales al espacio de la vivienda que utilice para su actividad profesional.

La Agencia Tributaria rechaza por otra parte que se utilice esa regla de prorrateo para gastos de suministros. La desgravación solo sería posible si el empresario contara con contratos y contadores diferenciados.

Un juez del Tribunal de Justicia de la Comunidad de Madrid contradice a Hacienda y defiende que si la legislación permite la afectación parcial de la vivienda a la actividad económica, no resultaría lógico excluir a los suministros. Esta sentencia no obliga a la Agencia Tributaria a modificar su criterio, pero se crea un antecedente de peso para recurrir ciertas liquidaciones del IRPF.

Utilizando el fondo de esta sentencia, podríamos extrapolar el mismo argumento para las liquidaciones del IVA, cuya deducibilidad, en el caso de los suministros que este caso nos ocupa, tampoco es aceptado por Hacienda.

COMISIONES POR CLIENTES EN DESPACHOS JURÍDICOS

La polémica surge a raíz de las actuaciones llevadas a cabo por el bufete Martínez-Echevarría en las que se ofrecía un porcentaje de sus honorarios a cambio del envío de clientes al despacho. ¿Qué hay de malo en que una empresa ofrezca una comisión a quien le facilite clientes? Esta práctica resulta muy frecuente en muchos sectores empresariales, hasta el punto de que hay compañías que incluso ofrecen premios, con un importante valor económico, a particulares que, por ejemplo, recomienden su seguro de coche a un vecino. En el sector legal, sin embargo, nos encontramos en otro mundo ya que esta práctica parece estar prohibida por el Código Deontológico de la Abogacía.

Resolver sobre este asunto está ahora en manos del Colegio de Abogados de Málaga, al que el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados insta a iniciar un expediente disciplinario contra el despacho Martínez-Echevarría. El procedimiento por el que una letrada ha acusado al bufete, presentando una queja ante el Colegio de Abogados de Málaga, es muy sencillo y común en otros campos: ofrecer una parte de sus honorarios (concretamente, el 20% de lo cobrado) a asesores, empresas y gestorías de la provincia de Málaga a cambio de referenciarles clientes que puedan estar interesados en servicios jurídicos. Se trataría por tanto de una retribución a cambio de introducir un cliente al despacho.

Como ya hemos comentado, esta materia, aunque polémica, no resultaría nueva y se encuentra ya recogida en distintos preceptos legales:

Por un lado, en el Código Deontológico de la Abogacía en su artículo 15 establece que "Le estará prohibido al abogado compartir sus honorarios con persona ajena a la profesión", precepto que imposibilitaría la practica llevada a cabo por el despacho desde 2014. De la misma forma, el artículo 19 del mismo código establece que "El abogado no podrá nunca pagar, exigir ni aceptar comisiones, ni ningún otro tipo de compensación a otro abogado, ni a ninguna otra persona por haberle enviado un cliente o recomendado posibles clientes futuros".

Por otro lado, y como constatación de lo establecido en el Código Deontológico de la Abogacía el Art. 31 del Estatuto General de la Abogacía establece que "Son también deberes generales del abogado cumplir las normas legales, estatutarias y deontológicas, así como los acuerdos de los diferentes órganos corporativos".

La polémica sigue su desarrollo ya que aunque el colegio optó por archivar el expediente, amparándose en una consulta realizada a la Comisión Nacional de Competencia (CNC), su resolución desprende que "Dichas actuaciones podrían constituir, a juicio de esta junta, una falta deontológica grave".

La letrada que puso la queja inicial recurrió ante el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados, que ha revocado la decisión anterior: "Comprobado, pues, que en la conducta denunciada existen indicios de infracción disciplinaria [...], se ha de concluir que el acuerdo impugnado que acordó el archivo de la queja no es ajustado a derecho". Además, insta al Colegio de Málaga a iniciar expediente disciplinario contra el bufete.

           Desde el otro lado, el bufete Martínez-Echevarría, asegura que "el valor de la resolución es el que indicamos en el rcurso contra la misma: es una resolución nula. La nulidad deriva de haber sido dictada por un órgano cuyo presidente, decano del Colegio de Abogados de Almería, no se ha abstenido, cuando está incurso en causa legal: enemistad manifiesta con el despacho Martínez-Echevarría, ya que éste tiene interpuesta una querella criminal contra aquél por apropiación indebida de 600.000 euros (la querella está por el abogado de Martínez-Echevarría, Antonio Torrecillas, magistrado excedente)". Y concluyen que "se trata, de una resolución in valor por su nulidad formal, por carecer de contenido material y de veracidad jurídica en todo caso. Lo realmente resaltable es que Martínez-Echevarría no ha sido sancionado por nada ni nadie, confiando en no serlo pues no infringe en sus actuaciones norma exigible de tipo alguno.".